Tem sido comum empresas do setor serem executadas pelo fisco por terem faturamento, segundo informações prestadas pelos emissores de cartões de crédito e débito, muito maior que o declarado ao fisco.
As empresas tem algumas formas de defesa. Uma delas é a ilicitude no acesso à informações que são sigilosas sem autorização judicial, o que, entendemos nós, é inadmissível (recentemente obtivemos sentença a favor da CEBRASSE, vetando o acesso do fisco a contas de empresas). Essa ilicitude não tem sido reconhecida por todos os juízes, exceto em um caso: quando o fisco tem acesso a informações dos cartões de crédito e débito, sem antes abrir um processo administrativo, onde deve expor os fundamentos do pedido de informações. Sem esse processo, é nulo o pedido de informações e quanto a este ponto, os juízes não divergem.
Nesse mesmo processo, entendemos que deve haver o direito de defesa da empresa antes do pedido de informações ao fisco, e também após a vinda das informações.
Nesse caso as empresas também tem defesa de mérito, alegando por exemplo a inclusão nas contas de porcentagens significativas de gorjeta, depois repassadas a funcionários, de comissões pagas aos cartões de crédito e débito, de repasse de recursos a clientes e funcionários, pagamento de outros serviços ou produtos de terceiros e etc .
Isto também é válido para exclusão do SIMPLES. Atualmente, constatando o que julga ser uma irregularidade fiscal flagrante, o fisco tem excluído do SIMPLES muitas empresas. Essa exclusão pode ser revertida judicialmente, se não foi dado ao estabelecimento o direito de defesa, que é CONSTITUCIONAL e deve existir sempre.
GOVERNO APERTA O CERCO ÀS EMPRESAS DO SIMPLES
JORNAL DA TARDE
A Secretaria da Fazenda de São Paulo tem apertado o cerco sobre as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional – regime simplificado de tributação. Ao verificar que o faturamento das vendas feitas via cartões de crédito e débito foram maiores que o valor informado ao Fisco e ultrapassaram os limites estabelecidos pelo Simples, o estabelecimento é automaticamente excluído do programa.
Mas a prática tem sido questionada na Justiça pelas empresas, que alegam quebra de sigilo sem obedecer um procedimento administrativo e por não permitir a defesa. Em 2010, 52 empresas foram excluídas do Simples. Em 2011, o número subiu para 114.
O repasse das informações sobre as vendas via cartão se baseia na Portaria CAT-87, de 2006, onde fica determinado que as administradoras de cartões de crédito entregarão à Secretaria da Fazenda informações das operações de crédito ou débito realizadas pelos contribuintes do ICMS.
No entanto, as empresas do Simples têm questionado o procedimento com base na Lei Complementar 105, de 2001, que diz que as autoridades só poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. Mas para a Fazenda, as administradoras não são consideradas instituições financeiras, conforme informação do Banco Central.
Um dos casos envolve a Churrascaria Irmãos Chieza, de São José do Rio Preto. O Fisco notificou a empresa no ano passado sobre a exclusão do Simples e cobrou a diferença do imposto a ser pago. “Houve uma quebra de sigilo sem a realização de um processo administrativo e os dados foram obtidos sem autorização judicial”, afirma o advogado da empresa, Marco Aurélio Marchiori.
Em dezembro, a 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça (TJ) negou recurso da Fazenda e manteve decisão liminar para anular o auto de infração contra a churrascaria. Já em 25 de janeiro, a decisão favorável à empresa foi confirmada em sentença em 1ª instância. A Secretaria ainda pode recorrer.
Já a revenda de autopeças Silvia Teresa Fadiga Martins, de São Paulo, começou a briga na Justiça com uma decisão desfavorável. O juiz Marcelo Sergio da 2ª Vara da Fazenda Pública entendeu que “o direito ao sigilo não é absoluto, cedendo espaço em caso de interesse público, como no caso de apuração de sonegação fiscal”. Mas ao recorrer no TJ, a 10ª Câmara de Direito Público decidiu a favor da empresa para reinserção no Simples. “A empresa não teve o direito de se defender e simplesmente foi notificada que estava sendo excluída do Simples”, diz o advogado Edson Pinto.
Uma loja de Campinas também recorreu ao judiciário para retornar ao regime tributário. Uma das ações tem o objetivo de impedir a inscrição da empresa no cadastro de inadimplentes. A liminar foi concedida e confirmada pela 5ª Câmara de Direito Público. Já a outra ação pede o reenquadramento no Simples e teve recurso negado pela 7ª Câmara de Direito Público com decisão favorável à Fazenda. A advogada Renata Peixoto Ferreira recorreu da decisão.
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“A empresa não teve oportunidade de se defender. O Fisco não levou em consideração as informações da empresa, de estoque, de serviços e devolução de mercadorias, por exemplo”, diz Renata.
Sobre o direito de defesa, a Secretaria da Fazenda informa que em São Paulo, para qualquer procedimento de exclusão é dado o direito de defesa administrativa ao contribuinte. A defesa deve ser apresentada ao chefe do posto fiscal em até 30 dias da ciência da exclusão e caso a defesa seja indeferida pelo chefe do posto, o contribuinte tem outros 30 dias para apresentar novo recurso ao delegado tributário da região.
GISELE TAMAMAR
